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1. 특허의 대상
자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 발명은 특허의 대상이 됩니다.
다만, 공공질서, 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명은 특허대상에서 제외됩니다(법 2조, 32조, 33조 1항).
2. 특허의 요건
(1) 산업상의 이용성 : 산업상 이용할 수 있는 발명은 특허를 받을 수 있습니다(법 29조 1항 전단).
(2) 신규성 : 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있습니다
(법 29조 1항 1 · 2호, 개정 2001.
2. 3.).
1. 특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명.
2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 전기통신회선을 통하여 공중이
이용 가능하게 된 발명(2001. 7. 1. 이후 출원 분부터 적용).
(3) 진보성 : 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 제1항 각 호에
규정된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 그 발명에 대하여는 특허를 받을 수 없
습니다(법 29조 2항).
3. 선출원우선주의
(1) 이일(異日)출원의 경합 : 동일한 발명에 대하여 다른 날에 2이상의 특허출원이 경합(競合)된 경우에는 제일 먼저 출원한 자에게 특허를 허여하며(법 36조 1항),
(2) 동일(同日)출원의 경합 : 동일한 발명에 대하여 같은 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는
출원인간의 협의에 의하여 정해진 하나의 출원인만이 특허를 받을 수 있습니다. 만일, 협의가 성립
하지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 어느 누구에게도 특허를 허여하지 않습니다(법 36조 2항).
4. 일발명(一發明)일출원의 원칙과 일군(一群)의 발명의 일출원
하나(1)의 발명은 하나의 특허출원을 원칙으로 하고 있으며, 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는
일군(一群)의 발명에 대해서도 하나의 출원으로 할 수 있습니다(법 45조 1항).
5. 절차(節次)의 보정과 무효
특허에 관한 절차의 진행을 위한 보정명령을 받은 자가 지정된 기간 이내에 그 보정을 하지 아니한 경
우에는 그 특허에 관한 절차를 무효로 할 수
있습니다. 다만, 본인이 책임질 수 없는 사유의 경우에는
예외입니다.(법 16조, 46조).
6. 특허출원의 보정(補正)
(1) 보정범위 : 특허출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 이내에서 보정할
수 있으며, 특허청구범위에 대한 보정은 다음의 경우에 한합니다(법 47조 2항 개정, 3항 신설, 개정2001. 2. 3.).
1. 특허청구범위를 감축하는 경우
2. 잘못된 기재를 정정하는 경우
3. 분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우
(2) 보정기간 : 특허출원인은 특허결정등본을 송달하기 전까지 특허출원서에 최초로 첨부된 명세서
또는 도면을 보정할 수 있습니다. 다만, 다음의 경우에는 각각 정하는 기간 이내에 한하여 보정을 할
수 있습니다(법 47조 1·2항, 개정 2001. 2. 3.).
1. 거절이유통지를 최초로 받거나 다음 제2호의 경우가 아닌 별도의 새로운 거절이유
통지를 받은
경우, 당해 거절이유통지에 의한 의견서제출기간 내
2. 최초의 거절이유통지에 대한 보정에 의하여 발생한 거절이유에 대하여 다시 거절이유통지를 받은
경우, 당해 거절이유통지에 의한 의견서제출기간 내
3. 특허거절결정에 대한 심판청구의 경우 그 청구일로부터 30일 이내
7. 출원의 분할(分割)
분할출원 : 특허출원인은 둘(2) 이상의 발명을 하나(1)의 특허출원으로 한 경우에는 전술(前述)한 출원의 보정기간 이내에 한하여 그 일부를 하나의 특허출원으로 분할할 수 있습니다(법 47조, 52조 1항).
8. 특허·실용신안의 이중출원(二重出願)과 권리의 택일(擇一)
실용신안출원을 한 자는 그 출원을 한 날부터 실용신안권의 설정등록 후 1년이 되는 날까지 동일한
기술내용을 특허로도 출원(이중출원)할 수 있습니다(법 53조 1항). 다만, 양자가 모두 권리로 설정될
수 있는 경우에는 실용신안권이 포기된 경우에 한하여 특허권의 설정등록을 할 수 있습니다
(법 87조 2항 단서).
9. 우선권주장
(1) 조약에 의한 우선권주장기간 : 조약에 의하여 우선권을 주장하고자 하는 자는 우선권주장의
기초
가 되는 최초(最初)의 출원일로부터 1년 이내에 출원하여 우선권을 주장하여야 하며(법 54조
1 · 2항), 특허출원시 출원서에 그 취지, 최초로 출원한 국명 및 년월일을 기재하여야 합니다(법 54조
3항).
(2) 우선권주장의 증빙서류제출기간 : 최선(最先)의 출원일로부터 1년 4개월(16개월) 이내에 우선
권주장에 관한 증빙서류(최초출원국가의 정부가 인정하는 특허출원연월일을 기재한 서면, 발명의
명세서, 도면의 등본 및 특허출원번호를 기재한 서면 등)와 그 번역문을 제출하여야 합니다(법 54조
4항 · 5항, 개정 2001.
2. 3.).
만일 기간 내에 증빙서류를 제출하지 아니한 경우에는 그 우선권주장은
효력을 상실합니다(법 54조 6항).
(3) 국내특허출원 등에 의한 우선권주장 : 국내의 선출원을 기초로 하는 우선권주장은 선출원일로부터 1년 이내에 주장하여야 하며, 특허출원시 출원서에 그 취지 및 선출원의 표시를 하여야 합니다
(특허법 55조 1 · 2항).
(4) 국제특허출원(PCT)에 의한 우선권주장의 특례 : 국내출원 또는 PCT출원을 선출원으로 하여
우선권을 주장하는 PCT출원의 경우 우선권주장기간은 국내우선권의 경우와 동일(1년 이내)하나, 우선권주장의 취지 및 선출원의 표시는 기준일까지[국내서면제출기간인 1년 8개월(20개월) 또는 국제예비심사청구시는 2년 6개월(30개월) 또는 심사청구일] 할 수 있습니다(법 202조).
(5) 우선권주장의 보정 또는 추가 : 조약 또는 특허출원에 의한 우선권주장을 한 자 중 필요한 요건을 갖춘 자는 최선일(最先日) 또는 선출원일(선출원이 2이상인 경우에는 최선출원일)부터 1년 4개월
이내에 한하여 당해 우선권주장을 보정하거나 추가할 수 있습니다(법 54조 7항 및 55조 5항, 신설
2001. 2. 3.).
10. 심사의 청구
특허출원은 심사청구가 있을 때에 한하여 이를 심사하게 됩니다. 특허출원인은
물론, 제3자라도 누구
든지 특허출원과 동시에 또는 그 출원일로부터 5년 이내에 심사를 청구할 수 있으며, 이 기간 내에 심사청구가 없을 때에는 그 특허출원은 취하한 것으로 봅니다(법 59조 1 · 2 · 5항).
또한, 특허출원의 심사는 출원순이 아니라 심사청구순으로 진행합니다(특허법시행규칙 38조).
11. 우선심사(優先審査) 및 대상
출원공개 후 특허출원인이 아닌 자가 업으로서 특허출원된 발명을 실시하고 있다고 인정되거나, 대통령령이 정하는 특허출원으로서 긴급처리가 필요하다고 인정되는 경우에는 출원공개전이라도 다른 출원에 우선하는 심사를 신청할 수 있습니다(법 61조, 개정 2001.
2. 3.).
※ 우선심사의 대상 : 특허출원 중 다음 각 호의 1에 해당하는 것은 우선심사 대상입니다(특허법시행령 9조).
1. 방위산업분야의 특허출원
2. 공해방지에 유용한 특허출원
3. 수출촉진에 직접 관련된 특허출원
4. 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 특허출원
5. 벤처기업육성에관한특별조치법 제25조의 규정에 의한 벤처기업의 확인을 받은 기업의 특허출원
6. 국가의 신기술개발지원사업 또는 품질인증사업의 결과물에 관한 특허출원
7. 조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 특허출원(당해 특허출원을 기초로 하는 우선권주장에 의
하여 외국 특허청에서 특허에 관한 절차가 진행중인 것에 한함)
8. 특허출원인이 출원한 발명을 실시하고 있거나 실시준비중인 특허출원
12. 특허결정과 거절이유통지
(1) 특허결정 : 특허출원에 대하여 심사관이 거절이유를 발견할 수 없는 때에는
특허결정을 하여야 합니다(법 66조).
(2) 거절이유통지 : 심사관이 특허거절결정을 하고자 하는 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 상당한 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 반드시 주도록 되어 있습니다(법 63조).
다만, 최후거절이유통지에 대한 보정이 신규사항을 추가하는 경우의 각하결정을 하고자 하는 때에는 그러하지 아니합니다(법 63조 단서, 신설 2001.
2. 3.).
※ 최후거절이유통지 : 최초의 거절이유통지에 대응하여 제출된 보정에 대한 거절이유통지를 최후거절이유통지라 합니다(다만, 별도의 새로운 거절이유에 대한 통지는 최초거절이유로 함). (법 47조 1항 1 · 2호, 개정 2001.
2. 3.).
13. 출원공개
(1) 원 칙 : 모든 특허출원발명은 최초의 출원일(우선권주장의 기초가 되는 최선일)로부터 1년 6개월(18개월)이 되면 모두 공개합니다(법 64조 1항 전단). 공개의 이유는 동일한 발명의 중복연구와 중복출원을 방지하자는 취지입니다.
(2) 예 외 : 최초의 출원일로부터 1년 6개월 이내에도 출원인의 청구에 의하여 조기(早期)공개를 할
수 있습니다(법 64조 1항).
(3) 특허거절결정을 위한 정보제공 : 출원공개가 있는 때에는 누구든지 그 발명이 거절이유에 해당되어 특허될 수 없다는 취지의 정보를 증거와 함께 제공할 수 있습니다(법 64조 2항).
(4) 출원공개의 효과 : 특허출원된 발명을 업으로 실시하는 자(他人)에게 서면으로 경고할 수 있습니다(법 65조 1항).
14. 특허이의신청
(1) 특허이의신청 : 누구든지 특허권의 설정등록이 있는 날부터 등록공고일 후 3개월이 되는 날까지 그 특허가 취소되어야 한다는 취지의 이의신청을 할 수 있습니다(법 69조 1항, 개정 2001.
2. 3.).
(2) 이의신청의 이유와 증거제출 : 특허이의신청을 하는 자는 특허이의신청서에 반드시 그 이유와 필요한 증거를 첨부하여야 하며, 특허이의신청기간의 경과 후 30일 이내에 신청서에 기재한 이유
또는 증거를 보정할 수 있습니다(법 69조 2항, 70조 1항).
※ 만일, 이의신청기간 내에 그 이유와 증거를 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 특허이의신청을 각하할 수 있습니다(법 74조).
15. 특허권의 설정등록 및 보호범위
(1) 설정등록 : 특허권은 설정등록에 의하여 발생합니다.(법 87조 1 · 3항).
(2) 보호범위 : 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여 집니다(법 97조).
16. 특허권의 존속기간과 연장
(1) 존속기간 : 특허권의 존속기간은 특허권의 설정등록이 있는 날로부터 기산(起算)하여, 출원일로부터 20년이 되는 날까지 입니다(법 88조 1항).
(2) 존속기간의 연장 : 특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령에 의한 허가(許可)나 등록에 필요한
활성(活性) 또는 안전성(安全性) 등의 시험으로 장기간이 소요되는 발명인 경우에는 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 범위 내에서 그 특허권의 존속기간을 연장할 수 있습니다(법 89조).
17. 특허발명의 실시권(전용실시권·통상실시권·법정실시권)
(1) 전용실시권 : 특허권자와의 계약에 의하여 타인(전용실시권자)이 그 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로 그 특허발명을 독점적으로 실시할 수 있는 권리입니다(법 100조).
(2) 통상실시권 : 특허권자 또는 전용실시권자와의 계약에 의하거나 이 법의 규정(법정실시권)에 의하여 타인(통상실시권자)이 그 설정행위로 정한 범위안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 수 있는
권리입니다(법 102조).
(3) 법정실시권 : 이 법의 규정에 의한 실시권은 선사용(先使用)에 의한 통상실시권, 무효심판청구등록전의 실시에 의한 통상실시권, 의장권(意匠權)의 존속기간만료후의 통상실시권, 질권(質權)행사로 인한 특허권의 이전에 따른 통상실시권, 재심에 의하여 회복한 특허권에 대한 선사용자(先使用者)의 통상실시권, 재심에 의하여 통상실시권을 상실한 원(原)권리자의 통상실시권 등이 있습니다(법 103조, 104조, 105조, 122조, 182조, 183조).
18. 특허권의 침해에 대한 구제
(1) 민사상 구제수단 : 권리침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복의 조치 등이 있습니다(법 126조, 128조, 131조).
(2) 형사상 구제수단 : 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처합니다(법 225조 1 · 3항, 개정 2001.
2. 3.). 특허침해죄는 친고죄(親告罪)이므로, 특허권자 또는 전용실시권자의 고소가 있어야 처벌할 수 있습니다(법 225조 2항).
19. 특허심판의 종류와 심급(審級)
(1) 특허심판의 종류 : 심사관의 특허거절결정 또는 특허취소결정 등에 대한 심판, 특허의 무효심판, 특허권존속기간의 연장등록의 무효심판, 권리범위확인심판, 정정심판, 정정의 무효심판, 통상실시권허여의 심판, 재심의 청구, 제3자를 해하는 심결에 대한 불복청구 등이 있습니다(법 132조의 3, 133조, 134조, 135조, 136조, 137조, 138조, 178조, 179조).
(2) 특허심판의 심급 : 초심(初審)은 특허청에 설치되어 있는 특허심판원에 청구합니다. 이 심결에 불복하는 자는 특허법원(고등법원급)에 소를 제기할 수 있으며, 특허법원의 판결에 불복하는 자는 대법원에 상고할 수 있습니다(법 132조의 2,
186조 1 · 8항).
20. 국제특허출원(PCT)의 번역문제출
(1) 국제예비심사를 청구하지 않은 경우 : 외국어로 출원된 국제특허출원의 출원인은 우선일(優先日)로부터 1년 8개월(20개월) 이내에 국제출원일에 제출한 명세서 · 청구범위 · 도면의 설명부분 및 요약서를 한국어로 번역한 번역문을 제출하여야
합니다(법 201조 1 · 3항).
(2) 국제예비심사를 청구한 경우 : 우선일로부터 2년 6개월(30개월) 이내에 번역문을 제출하여야 합니다(법 201조 1 · 3항).
(3) 번역문불제출의 효과 : 국내서면제출기간 내에 번역문의 제출이 없는 경우에는 그 국제특허출원은 취하한 것으로 봅니다(법 201조 2항).
21. 국제특허출원과 한국 특허청의 지위
(1) 국제출원을 할 수 있는 기관 : 특허협력조약(PCT)에 따른 국제출원을 한국 특허청 또는 세계지적소유권기구(WIPO)의 국제사무국에 출원할 수 있습니다.
(2) 한국 특허청의 지위 : 한국 특허청이 특허협력조약(PCT)에 의한 국제조사기관 및 국제예비심사기관으로 지정되었으며 (1999. 12. 1.), 앞으로는 한국어로도 국제출원을 할 수 있게 되었습니다.
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